Lisa 離婚多年，其與前夫離婚時，約定老大的親權由前夫行使，老二的親權歸她。

近日聽到16歲之老大發生車禍，似乎應該要負擔全責，Lisa 表示因為前夫已經跑路了，現在根本就沒有照顧老大，她很心疼小孩，所以，她會幫小孩處理。

不過，她想知道法律上她是否要跟老大一起負擔賠償的責任呢？

林岡輝律師回答：

民法第187條規定：

按限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。民法第187 條第1 項定有明文。

既然夫妻離婚時，已經約定小孩的親權，由其中一方行使，另一方是否要負擔上開規定的損害賠償責任呢？

這邊可能會有兩種看法(註1)：

一種看法是：

如果小孩是7歲以上未滿18歲(下稱小孩)時，爸媽本來就是小孩的法定代理人。即便爸媽離婚之後，約定由其中一方擔任小孩的親權人，但，爸媽自己內部的約定，是爸媽的事情，對於外部的被害者來說，根本無法了解。所以，離婚後，沒有取得親權的一方，也可能要跟小孩連帶負擔損害賠償責任。

另一種看法則是：

法律為何要求法定代理人要跟小孩連帶負擔損害賠償責任？主要是因為法定代理人有監督管教的可能，但爸媽離婚後，既然約定由其中一方擔任小孩的親權人，另一方事實上已經無從監督或管教，所以，不需要負擔損害賠償責任。

哪一說比較可採呢？

如果站在保障被害人的觀點來看，前說比較可採，但是如果站在風險管控的角度來看，後說比較公平。

最高法院判決先例 (註2)及有實務判決(註3)，採取後說。所以實務上，法院採取後說的機率應該較高。

也就是說，既然夫妻離婚時，已經約定小孩的親權，由其中一方行使，另一方不需要為小孩負擔上開規定的損害賠償責任。

回到這個案例中，如果Lisa離婚時約定老大的親權由前夫行使的話，在法律上，她不需要負擔老大的損害賠償責任。

高雄律師

林岡輝律師

113.01.11

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註1：臺灣高等法院暨所屬法院座談會民國87年11月01日，https://bit.ly/3RVMbCJ

註2：按限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。民法第187條第1項定有明文。次按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，為民法第1084條第2項所明定。此項因身分關係所生之權利義務，性質上固不得拋棄。但夫妻協議離婚後，關於子女之監護，依民法第1051條之規定（按修正前），原則上由夫任之，亦得約定由一方監護。於此情形下，他方監護權之行使，即暫時停止。此與親權之拋棄尚屬有別。監護權之行使暫時停止之一方，既無從對於未成年子女為監督，當然不能令其就該未成年子女之侵權行為負責賠償（最高法院80年度台上字第1327號判決要旨參照，原為判例）。最高法院民事判決八十七年度台上字第二○四二號。

註3：臺灣高等法院 高雄分院111年度上字第67號判決、臺灣臺中地方法院112年度訴字第594號、臺灣新北地方法院111年度原金字第2號判決。