目前法律關於小孩親權(註1)部分，分成兩種解決方式，一種就是由父母親自行達成協議，自行談妥小孩親權的歸屬；另一種就是由法院來判斷。
因為離婚也分成兩種方式，一種是夫妻兩願離婚，一種是由法院來判斷是否准許離婚的要件，所以，實務上會發生夫妻想要爭取小孩的親權，而無法達成共識、或者以小孩親權的歸屬作為是否離婚的談判籌碼，如小孩親權歸我，我就同意跟你離婚等。
因此，當夫妻離婚時，雙方常會因為小孩親權，應該要歸誰，到底要跟爸爸或媽媽，產生困惑、甚至爭執。
如果雙方爭執不下，只好交由法院來做判斷。
法院判斷的標準是甚麼呢？
法院其實只有一個標準，就是：「子女最佳利益」，就是小孩親權如果歸爸爸，對小孩是最好的，那就應該判給爸爸，反之，就應該判給媽媽。
但，短短的六個字，還是過於抽象，所以，法務部曾於 102 年 12 月 18 日邀集學者、專家、司法院及衛生福利部社會及家庭署召開研商會議，並依會議結論提出法院依民法第 1055 條酌定或改定未成年子女之親權人之參考原則，即幼兒從母原則、子女意思尊重原則、現狀維持原則、手足不分離原則、主要養育者原則、父母適性比較衡量原則、善意父母原則等參考原則。
不過，法院在判斷時，仍然會總體考量，且可能會請社工、家事調查官或程序監理人進行協助，或請他們給予意見，通常不會直接以單一的原則做判斷。
我們一一說明各原則的內容如下：
幼兒從母原則
嬰兒出生後，目前醫學界均肯認母乳對於小孩的助益很大，所以，如果進行母奶哺育，卻將親權歸由父親，與父親共同生活、同住者，顯然不是小孩的最佳利益。
曾有判決指出，子女為嬰幼兒時，因一般常識認為嬰幼兒比較需要母性的養育，所以，針對嬰幼兒個案，如無特殊情形，通常優先以母親為親權人(最高法院 101 年度台抗字第 78 號裁定、臺灣高等法院 100 年度家上字第 263 號判決)。
自主判斷－子女意思尊重原則
當小孩年紀較大時，會產生自主判斷的能力，小孩也會去考慮與那一方同住生活，會更融洽，且評估何方的照顧較為妥適，所以，家事事件審理細則第 107 條第 2 項規定：「子女為滿七歲以上之未成年人者，法院於前項裁判前，應聽取其意見。但有礙難情形或恐有害其健康者，不在此限。
安定為上-現狀維持原則
有次跟朋友閒聊時，曾跟我說：「你知道嬰兒從月子中心回到住家時，會有甚麼表現嗎？」
我說：「有甚麼表現啊？」
他說：「嬰兒回到房間時，你注意看他的眼睛啊，當你抱著他在房間裡面走時，他總是轉呀轉的，看房間裡面的各個角落，似乎在確認這到底是哪裡？眼神似乎也有點點的擔憂感，而且一天回到家時，總是睡得比較不安穩。」
我說：「真的嗎？」
等到我有小孩後，發覺我朋友說的是對的。
小孩其實不太喜歡變動的環境，總是要去適應，小小孩是這樣，大一點，已經在學校念書的小孩也是一樣，換了新的環境，就要跟原本的同學分離，適應新的老師、新的同學，或許在原來的學校是英雄，到了新的學校，卻被當成狗熊。
變動，對於小孩來說，總是比較辛苦的。
法院也有判決認為依據心理學之研究顯示，經常變更生活環境或親權人、監護人，會使未成年子女處於不安定的狀態，因而造成其過度的精神上貪擔。為使子女健全成長，父母或監護人與未成年子女之照護關係以保持不間斷之繼續性為必要，故重視未成年子女過去以來的照護狀況，考量在未成年子女心理上之親子情感聯繫，一般以尊重未成年子女目前狀況而決定其親權人。
因此，如果父母分離，是由父親照顧小孩者，法院會認為基於現狀維持原則，在由父親擔任親權者這個方案，給予較多的肯定。
手足不分離原則
如果有兄弟姊妹的朋友，每每回想到小時候相處的情境，總是充滿話題。
比如說，家中是哥哥、弟弟、妹妹，最小的是妹妹，當哥哥帶著弟弟從家中翻牆到附近的網咖店打網咖後，妹妹總會大義滅親，當媽媽一回到家時，會飛奔到媽媽面前說，二個哥哥跑去網咖…哥哥、弟弟在當下，是恨透了妹妹，但，等到長大時，最疼的就是這個老是當抓耙仔的妹妹。
跟兄弟姊妹相處生活的經驗，是很難得的一種體驗。
所以，法院對於年幼子女而有數人時，審判實務上都盡可能將兄弟姊妹置於同一親權人，使得手足之間得以共同生活，而有利其健全成長。但當子女達到某程度的年齡，有時就未必希望與手足共同生活。
養的大過天-主要養育者原則
說得一口好菜，不如實際煮道菜。
照顧小孩這件事也是這樣，說自己多愛小孩，多知道養育小孩的理論，還是不如實際照顧小孩，真的撥出時間參與小孩的成長，比如說：食、衣、住、行的照顧、宗教、文化、社會等之教育、幫小孩洗澡、陪同子女就醫、參與學校的活動、了解小孩的朋友或師長等。
以前台灣人有一句俗諺，生的請一邊，養的大過天，大概也是這個意思了吧!!
因此，法院判決即曾表示，參考美國各州所採用主要養育者原則，雙親均適合擔任『親權人』時，法院應對於誰係子女身邊之照顧者，給予積極之評價。否則將忽視子女所賴以朝夕相處之親情，及得以滿足其身體與心靈需求之利益。
甚至法院認為如果父親為主要照顧者時，主要養育者原則會優先於幼兒從母原則。
父母適性比較衡量原則
法院需要在父母親中，去遴選何者較適合擔任親權人，因此，法院還是會取得父母親的下列資訊：
- 身體與性格：包括比較夫妻之年齡、個性、品性、生活態度、健康狀態等。
- 經濟能力：包括資產、收入、職業、居住條件、居住環境、養育能力、照護輔助者及有無其他支援系等。
- 心理狀況：對子女之親情熱愛程度、保護教養子女之意願與態度、對於非任親權人會面交往之理解等。
並據以審酌下列三件事情：
- 監護意願與監護動機之評估：照護意願、監護動機是否為正向目的等。
- 監護能力與支持系統評估：經濟能力、照護能力、親職能力、教養能力、照顧經驗、親子互動情形、對子女生活及身心狀況之瞭解及其他家庭成員之情感支持系統等。
- 被監護人意願與照顧情形評估：居家環境、被照顧情形、與家庭成員互動情形及未來照顧計晝等。
一般來說照護意願越強、監護能力與支持系統評估越完整，如經濟能力佳、照顧能力完整，有其他家庭成員協助照顧；以及，居家環境是和小孩成長，與照顧者其他家庭成員互動良善，月有機會爭取到親權。
女性的讀者看到這邊時，不免擔心，自己在家庭中照顧小孩多年，重回職場，未必能找到工作，難道有賺錢，才有爭取小孩親權的機會嗎？
據筆者的經驗，是否有經濟能力扶養小孩？並非比重最高的衡量因素，如果女性讀者的其他因素均優於另一方，法院可能會要求另一方多負擔一些扶養費後，仍由女性讀者擔任小孩的親權人。因此，女性讀者尚且不用過於擔心這個問題。
善意父母原則
小孩原本有權利可以充分享受兩方的關愛，但夫妻雙方離婚後，小孩必須要跟著一方生活，由該方擔任親權人時，另一方會有探視權，以保護小孩子的最佳利益，如有親權的那方，未考慮此點，一昧拒絕另一方探視、甚至灌輸小孩敵對另一方觀念者，恐怕有遭法院認定非善意父母，並據以認定不適合擔任小孩的親權人。
此外，如果父母對於未成年子女有實施家庭暴力者，有可能被法院先假定為該實施者，非善意父母，不適合擔任小孩的親權人，即法院會先假定該施暴者擔任親權人，對於小孩是不利益的。除非該父母提出更多證據說服法官，綜合判斷後，該施暴者者擔任小孩的親權人，由其取得親權，對於小孩仍然是最佳利益(註3)。
離婚是大人的事，讓小孩有滿滿的愛吧！！
筆者看到的離婚案件中，有些夫妻將小孩當作報復對方的工具或談判籌碼。
但雙方的內心深處，其實都深愛小孩，而小孩在大人的婚姻事件中，其實是無辜的第三者，因此不管大人如何仇視或怨恨另一半，就小孩跟哪一方生活部分，其實可以自己審酌上面法院的參考原則仔細思考，如果小孩跟另一半生活，對小孩比較好，不如就放手吧？
高雄律師-林岡輝律師
107.08.31
註1：一般俗稱為監護權，法律用語應為權利之行使或義務之負擔。
註2：本文原刊登於中鋼勞工月刊232期(107.07.26)
註3：家庭暴力防治法第43條規定：「法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女。」